Por: Natalia Cifuentes Castro
Como lo ha señalado ROXIN, “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho Penal.” (ROXIN, p. 137). Para cumplir con dicho deber, los Estados deben establecer en sus ordenamientos jurídicos una serie de garantías para el ciudadano, que se traducen en barreras al ejercicio del ius puniendi. Tales barreras deben cumplir la función de limitar el poder punitivo del Estado y evitar su intervención arbitraria o excesiva. Dentro de dichas garantías se encuentra uno de los principales principios limitadores del ius puniendi estatal: el principio de legalidad.
A luz del principio de legalidad, en el presente artículo analizaré si en la tipificación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consagrado en el artículo 410 del Código Penal colombiano, existe o no una vulneración de esta garantía constitucional.
Para desarrollar lo anterior, empezaré por hacer unas breves consideraciones de los fundamentos y consecuencias del principio de legalidad; posteriormente, señalaré cuáles son los elementos del tipo penal objeto de estudio; luego, expondré la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha realizado sobre el elemento “requisitos legales esenciales”; y finalizaré con un análisis sobre la vulneración del principio de legalidad en el delito tipificado en el artículo 410.
1. Fundamentos y consecuencias del principio de legalidad
Como expone DE VICENTE, en virtud del principio de legalidad se cumple con dos funciones: una función de garantía de seguridad jurídica, esto es, la exigencia de predeterminación normativa de la esfera de lo punible que implica la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas; y una función de garantía política, según la cual el individuo sólo podrá verse sometido a delitos y penas que sean producto de la decisión de una instancia democráticamente constituida (DE VICENTE, p. 14).
En desarrollo de lo anterior, la doctrina ha entendido que este principio tiene un triple fundamento. Un fundamento político democrático-representativo, del cual se deriva la exigencia de reserva de la materia penal para el poder legislativo; un fundamento político-criminal, según el cual, como lo sostiene ROXIN, para que la ley penal cumpla con su función motivadora, antes del hecho se debe fijar en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida (ROXIN, p. 146), y un fundamento tutelar del ciudadano frente al poder del Estado, que busca asegurar la libertad del ciudadano frente a las intromisiones arbitrarias de la autoridad.
Teniendo en cuenta los fundamentos del principio de legalidad, es posible identificar las consecuencias que se desprenden de cada uno de ellos. Así, se ha señalado que del fundamento político democrático-representativo surge la prohibición del derecho consuetudinario y de la analogía, del fundamento político-criminal deriva la prohibición de retroactividad y de leyes penales indeterminadas o imprecisas, y del fundamento tutelar del ciudadano resulta la admisión legítima de la analogía y la retroactividad a favor del reo.
2. Elementos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Habiendo realizado las anteriores consideraciones sobre el principio de legalidad, procederé a explicar cuáles son los elementos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consagrado en el artículo 410 del Código Penal colombiano, de la siguiente manera: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, (…).”
En primer lugar, y de manera sucinta, se debe señalar que se trata de un delito de sujeto activo calificado, por cuanto la conducta sólo podrá ser cometida por un servidor público. El concepto de servidor público se encuentra en la Constitución Política, en su artículo 123, que establece que “[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (…)
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” De lo anterior se desprende que los servidores públicos no son solo aquellos que se encuentran vinculados a las entidades estatales, sino también aquellos particulares que cumplen y ejercen funciones públicas. Se debe precisar que no basta con que se trate de un servidor público, sino que además se requiere que dicho servidor tenga la potestad para tramitar, celebrar o liquidar un contrato estatal.
El bien jurídico protegido por este tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública y el Estado es el sujeto pasivo de la conducta. Lo que se busca proteger es la imparcialidad y objetividad de la función pública, sin que sea necesario de un daño patrimonial al Estado.
Ahora, de conformidad con el texto del artículo 410 del Código Penal, las formas de comisión de este delito se refieren a tres conductas distintas: tramitar, celebrar y liquidar contratos. Así, una de las modalidades es aquella en la cual los servidores públicos tramiten el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y la segunda modalidad es aquella en la que el servidor público celebra o liquida un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales inherentes a cada fase.
De la norma en cuestión se desprende que el tipo penal sólo puede configurarse en las fases de tramitación, celebración o liquidación. Así, por expresa disposición legal, las actuaciones realizadas durante la fase de ejecución no pueden subsumirse en este tipo penal y no comporta reproche penal, por cuanto, como se señala en sentencia del 25 de enero de 2017, radicado 48250, “no puede entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.”
La etapa de trámite corresponde a la fase precontractual y comprende los pasos que la Administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. La celebración se refiere a la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, lo cual ocurre cuando se cumple con las ritualidades legales. En la etapa de liquidación, esto es, la actuación administrativa posterior a la terminación del contrato, se verifica el cumplimiento de las obligaciones del contrato para establecer si las partes se encuentran o no a paz y salvo.
3. Interpretación de la Corte Suprema de Justicia respecto a qué debe entenderse por “requisitos legales esenciales”
Como se desprende de lo señalado en el anterior acápite, la dificultad del tipo penal analizado es la determinación de cuáles son los requisitos legales esenciales. Por esta razón, es importante señalar cuál ha sido la interpretación que ha dado la Corte Suprema de Justicia frente a este elemento del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha entendido que este tipo penal es un tipo penal en blanco, razón por la cual, para la definición de los ingredientes normativos del tipo se debe acudir a otras normas, y en este caso, a la normatividad aplicable a la contratación estatal, específicamente a la norma que desarrolle los requisitos legales esenciales del respectivo contrato. En desarrollo de esto, en sentencia 25 de enero de 2017, radicado 48250, la Corte señaló que lo anterior comporta la integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo complementen, incluyendo los regímenes
contractuales especiales.
Específicamente en lo que tiene que ver con el ingrediente normativo de requisitos legales esenciales señaló la Corte que la inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades legales debe recaer sobre aspectos sustanciales que, de ser desatendidos, comporten la ilicitud del proceso contractual. Para determinar si se trata de un requisito esencial, la Corte ha señalado como criterio la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal, y omite realizar un análisis sobre la existencia o validez del contrato.
Ha entendido la jurisprudencia que los principios constitucionales y legales de la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal del artículo 410, por tanto, la vulneración de los requisitos legales esenciales debe examinarse a la luz de tales principios. Al respecto, en sentencia del 9 de abril de 2008, radicado 27216, se señaló que están materialmente incorporados también “como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los tramites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”.
En razón de lo anterior, la Corte ha entendido que para determinar cuáles son los requisitos legales esenciales, es factible acudir a los principios de la administración pública y, por tanto, que el acatamiento de tales principios es un requisito esencial aplicable a todos los contratos estatales y la esencialidad del requisito reside en la afectación o no de los principios de la contrataciones estatal.
Sin embargo, una tesis minoritaria de la jurisprudencia de la Corte sostiene que la alusión genérica a la trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa no basta para materializar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que el principio desconocido debe estar ligado a un requisito esencial del contrato y definido previamente por el legislador. Entiende la Corte que existen unos parámetros para delimitar la normatividad que debe integrar el tipo para salvaguardar el principio de legalidad, e incluso señala cuáles son los requisitos esenciales taxativos dependiendo de la fase del contrato.
4. Vulneración o no del principio de legalidad en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Habiendo señalado los elementos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es posible afirmar que la dificultad del tipo penal en estudio es la ausencia de determinación, claridad y precisión frente a qué debe entenderse por requisito legal esencial, con lo cual podría existir una vulneración del principio de legalidad, por desconocimiento de la exigencia de reserva de ley y de la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas.
En el Código Penal, en la Ley 80 de 1993 y en general en el ordenamiento jurídico colombiano, no existe una enumeración taxativa de requisitos legales esenciales para las etapas de trámite, celebración y liquidación de los contratos, ni una definición precisa de dicho concepto. Si bien, el legislador ha establecido numerosos requisitos para cada una de las etapas, no se encuentra un norma en la que expresamente se establezca cuáles de tales requisitos son o no esenciales.
Así, este tipo penal resulta contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas, por cuanto no existe precisión de la conducta que se encuentra prohibida.
El hecho de afirmar que se trata de un delito penal en blanco, cuando no existe en el ordenamiento una precisa enumeración o definición de lo que se entiende por requisito legal esencial constituye una vulneración del principio de legalidad, por cuanto, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-739 de 2000, los tipos penales en blanco tienen validez “siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa” (negrilla y subraya fuera de texto).
En distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia se reconoce la importancia de asegurar el cumplimiento del principio de legalidad. Incluso, en sentencia 24 de mayo del 2017, radicado 48819, la Corte señaló que cuando el complemento para realizar la integración normativa esté constituido por principios, como es el caso del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, “debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener “textura abierta”, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable a un determinado caso”. Así, de la misma manera como lo considera la Corte, es claro que debería haber un desarrollo normativo puntual que permita establecer cuál es la ley aplicable a un determinado caso.
Señalar, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia, que para determinar si se trata o no de un requisito esencial debe acudirse a los principios constitucionales y legales de la contratación administrativa, es permitir que sean los fiscales o jueces quienes, según su criterio particular, realicen la determinación del tipo penal, con lo cual se corre el riesgo de que haya una intromisión arbitraria en desmedro de los derechos de los ciudadanos. Esto va en contravía del fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por cuanto es el legislador quien tiene la reserva de la materia penal, y no es admisible que sea un funcionario de la administración de justicia quien señale cuándo se configura el delito establecido en el artículo 410.
Además, si bien la Corte, en una posición minoritaria, ha optado por señalar cuáles son los requisitos legales esenciales y así establecer un límite a las decisiones de los jueces, se reitera que esa labor no le corresponde a la rama judicial, en virtud de la reserva de ley, por lo que esta solución jurisprudencial también resulta vulneradora del principio de legalidad.
5. Conclusiones
Si bien la jurisprudencia ha realizado interpretaciones que permiten determinar qué debería considerarse como un requisito legal esencial, se debe advertir que, en virtud del principio de legalidad, por vía jurisprudencial no se puede suplir la ausencia de determinación legal de una conducta penalmente reprochable, ya que es únicamente el legislador quien tiene tal competencia.
Considero que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales resulta vulneratorio del principio de legalidad, por cuanto se trata de una conducta de la que no puede predicarse su tipicidad, en tanto que el legislador no determinó específicamente cuál es el comportamiento que generaría una sanción penal. Sin embargo, la postura de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces colombianos, incluida la Corte Suprema de Justicia, ha sido la de iniciar investigaciones, acusar y sancionar a ciudadanos por la comisión de este delito.
En los distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia se vislumbra la inseguridad jurídica a la que están sometidos los ciudadanos por cuanto, para cada caso, parecieran cambiar las normas aplicables y lo que se entiende por requisitos legales esenciales. Si bien en el presente trabajo no se realizó un análisis sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual son requisitos esenciales aquellos sin los cuales no se produce efecto alguno o degeneran en otro contrato, basta con señalar que los criterios para uno y otro Tribunal son distintos, por lo que para un mismo caso, podría haber una determinación distinta de si hubo inobservancia o incumplimiento de un requisito esencial.
Por otro lado, es importante señalar que el elemento del artículo 410 del Código Penal se refiere a requisitos legales esenciales, razón por la cual no se debería entender materializado
este delito cuando exista incumplimiento de los requisitos que haya impuesto el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria que le corresponde para el trámite, celebración y liquidación de los contratos estatales.
Bibliografía
Corte Constitucional. Sentencia C-739 del 22 de junio de 2000. Magistrado Ponente. Dr. Fabio Morón Díaz.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de mayo del 2017. Radicado 48819. Magistrado Ponente. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de enero de 2017. Radicado 48250. Magistrado Ponente. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de abril de 2008. Radicado 27216. Magistrado Ponente. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés.
De Vicente Martínez, Rosario. El principio de legalidad penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1997.